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韩寒诉方舟子诽谤案的法律看点

发表于01月 30th, 2012 in 未分类 | 1 评论 »

摘要:

  韩寒与方舟子的口水仗已经从博客吵到了法院,今天韩寒正式宣布已向法院提起诉讼,起诉方舟子的恶意诽谤行为,并索赔10万元。外行看热闹,内行看门道,笔者做为法律从业人员,就现本案为读者分析一二。

 

关键词:

  韩寒 方舟子 代笔 诽谤

 

正文:

  事情起因于麦田在博客中对韩寒写作的质疑,在麦田道歉后,知名打假斗士方舟子加入了论战,从诸多方面来论证韩寒的多篇文章是他人代笔,代笔人包括韩寒的父亲和出版商路金波。韩寒不惜将十年前的手稿一并拿出以图能自证其清,但方舟子依然没有罢休,最终导致双方对薄公堂。

  在分析双方诉讼的攻防前,有必要了解一下言论自由和诽谤的界限,言论自由是保障公民的正当批评和质疑的权利,同时在以前的司法案例中可以看出,言论自由不代表百分之百的真实和准确,只要求其主体部分是有合理凭借依据即可。因为,如果要求发表的言论必须百分之百的准确,那么这种要求事实上剥夺了言论自由。

  诽谤则是以降低他人的社会评价为目的,通过捏造和虚构事实并大肆传播的方式,以实现降低他人声誉的目标。区分言论自由和诽谤的关键在于,发表者的言论是否具有合理的凭借,这里的凭借不是指街头巷议或者小道消息,而是真正具有依赖度的证据,如果存在这些可以合理凭借的证据,那么这种质疑可以被归结为言论自由,反之,则有可能是诽谤。

  明白了这些,再看本案的原被告双方就一目了然了:

  韩寒做为原告而言,其实不用出示自己的手稿来自证其清,他只需要证明以下几点,就可让法庭认定方舟子存在诽谤行为:

  1、主观过错:韩寒要证明方舟子具有诽谤的主观故意,这种主观故意并非要证明方舟子的脑袋里在想什么,而是从其客观行为中来推定其诽谤的故意,就而本案而言,如果方舟子无法拿出合理的证据来支持其推理,那么,这种无依据的推理显然具有诽谤的主观故意。

  2、违法行为:即诽谤行为是法律所规定的侵犯他人名誉权的违法行为。

  3、损害后果:韩寒一方通过对方舟子微博和博客的证据保全,以此证明方舟子的言论传播范围之广,以及对韩寒本人造成的名誉损害。

  4、因果关系:方舟子的言论与韩寒的社会评价降低之间具有直接的因果关系。

  而方舟子一方则会力图去证明这是种正当的言论自由和舆论监督,包括去旁征博引一此说法的出处及其他第三方资料,但是如果方舟子一方只有网上的所谓第三方资料来做为自己发表观点的依据,显然是不够的,除非这些第三方资料够权威,而不仅仅是我同学说、我同事说,我隔壁卖葱的说。。。等等。

  当然,方舟子是聪明的,已经给自己留好了后路,在得知被起诉后,方说:“我相信如果是在一个公正的法庭,我是不会败诉的。但是诉讼是在上海,诉讼结果不好说。”

  这次的诉讼无疑是有其现实意义的,通过韩寒和方舟子的诉讼让人们重新厘清言论自由和诽谤的边界,而不是仅凭大众的自然正义来判断是非曲直。

 

本文作者:周宾卿互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:13370016463,Email: birkin_joe@)yahoo.com.cnMSN:birkinzhou(@)hotmail.com,本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

泄密门会不会成为各大网站的2012

发表于12月 29th, 2011 in 未分类 | No 评论 »

摘要:

  近几日,各大网站的用户资料泄密已经成为了业界的热点,天涯、当当、百度等很大一批著名网站赫然在列,我们不禁要问,网站的安全措施在哪?用户资料和信息到底如何保护的?这难道就是给广大网民的跨年大礼吗?互联网安全形势迫人,已经给各大网站敲响了警钟。在此笔者将从互联网知识产权律师的视角对此进行剖析。

 

关键词:

  泄密 安全漏洞 补救措施 教训

 

正文:

  互联网世界在时值跨入2012年的时候,又爆发了一个大事件,而这一事件让每一个互联网用户都人人自危,这正是目前正在不断升级的网站用户资料泄密事件,卷入这一事件的不是一个网站而是一堆网站,并且泄密网站的名录正在不断的增加之中,从中曝出的用户资料泄密规模是惊人的,天涯4000万用户资料被盗,当当网1200万用户资料被盗,百度、凡客、卓越等著名网站都一一在列,我们不禁要问这些网站到底怎么了?那些用来宣传网站如何超前如何牛逼的安全措施为何在黑客入侵时都没有发挥作用,并且可以看出这不是少数的个例。

  是什么让黑客盗取用户资料如同探囊取物,笔者分析下来原因如下:

  1、法律对于用户资料的保护的缺位

  当人们的手机号码、电子邮箱不断被贩卖、被广告和垃圾信息轰炸时,人们往往投诉无门最终只有无可奈何,正是法律缺乏对于该类包括互联网注册信息在内的信息缺乏明文及行之有效的法律规范,导致侵犯个人信息及互联网信息的现象层出不穷,而盗窃黑手们则有恃无恐。

  2、法律对于网站对用户信息的安全保障义务不明,让网站对于用户信息安全方面的投入不足。

  由于法律对于用户信息的保护缺位,从而导致网站对于用户信息安全保障义务同样不明确或缺乏可操作性,更多的是停留在网站与用户间签订的用户协议之中,而通常网站会采用大量的免责条款使自己免于承担责任,司法实践中也鲜有网站因泄露用户信息而被判承担赔偿责任的,凡此种种,自然让网站削减了在保障用户信息安全方面的投入。

  3、网站安全人才力量薄弱,黑客技术道高一丈。

  黑客产业的规模已越来越大,越来越多的计算机安全方面的人才正被黑客产业的高薪及高回报吸引而加入并铤而走险,相比之下,由于网站对于用户信息安全的忽视、预算减少,也导致对相关的人才缺乏吸引力。

  总体而言,本次事件的发生既有法律层面也有技术层面的问题,但根本而言是法律层面的“漏洞”导致了网站技术层面的“漏洞”,如果法律能加强网站对于用户信息的安全保障义务及责任,那么,网站必将为了避免承担高额赔偿费用而将安全措施升级。

  值得庆幸的是,笔者认为,此次的黑客至少不能算完全恶意,他们采用了这种手段来告诉人们,中国的互联网有多么的薄弱,但下一次,中国的互联网用户就不会那么走运了,盗窃用户信息的黑手完全有可能伸向淘宝、支付宝、网银等完全与金钱有关的帐号,如果从立法层面及网站层面得到重视,此次泄密门应该不会成为各大网站的2012,该事件能否真的推动互联网信息安全的升级换代,让我们拭目以待。

本文作者:周宾卿互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

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品牌厂商如何在淘宝上打假的法律攻略

发表于12月 12th, 2011 in 未分类 | No 评论 »

摘要:

日前,淘宝商城继上次的假冒卡西欧团购事件发生之后,又发生了假冒名牌运 动鞋事件。打假始终是一个历久弥新的话题,特别是在电子商务不断蓬勃发展的今天,深受假货困扰的品牌厂商如何在互联网时代从假货手中重新夺回应有的市场份额,是一个不得不说的法律话题,笔者将就互联网打假攻略与各位读者进行分享。

关键词:

品牌 淘宝 假货

正文:

互联网改变世界,也改变了零售市场的生态。做为品牌厂商而言,原本的传统零售渠道正在日益萎缩,而互联网领域的销售份额正在不断的扩大,可以想见的是,互联网销售将毫无悬念的取代传统零售业态而成为消费者购物的首选。就连曾经对电子商务不屑一顾的奢侈品大牌,在面对这一不可逆的世界潮流面前也不得不低下了高贵的头。

目前而言,主流的互联网销售还是以淘宝为主,而淘宝正是目前一些品牌厂商所诟病的主要假货聚集地之一,淘宝商城同样不能幸免,前段时期还曾曝出过淘宝商城卖家通过团购出 售假冒的卡西欧手表事件。当越来越多的品牌厂商,发现越来越多的假冒商品在淘宝出现,并且已经到了不得不管的地步,如何基于互联网进行有效的打假是一个新课题。

不同于传统的打假,互联网打假必须要有明确的策略,才能保证打假收到实效,从假货手中夺回企业正常的市场份额。

一、明确打假主体

打假主体从法律上表述即是权利人,这种权利即可以是基于商标专用权而产生的权利,也可以是基于版权等其他知识产权产生的权利,另外,获得权利人的有效授权,并明确享有打假权利的主体同样有权进行打假,这类主体主要以国外品牌的在华独家代理等代理商为主。

二、定位打击目标

出 售假冒商品的店家多如牛毛,如何有效打击假货销售,前提必须精选打击目标,选取标准如下:

1、有实际赔偿能力和明确的主体。总体而言,淘宝商城上的卖家以企业为主,并且容易定位,比起淘宝网上的集市卖家更具有可执行性,当然,这里还需结合以下的其他条件进行筛选。

2、选择销售数量较大店铺。销售假货越多,对于该品牌的厂商产品打击就越大,也更具有危害性。

3、就近原则。离准备维权厂商的地点越近越容易排查其真实情况,有利于提高打击精度和降低成本。

三、固定证据材料

对于已列入打击名单的售假厂商,无论是否准备诉讼都应当固定其售假的证据材料,当然,这里的固定证据具有很强的互联网专业性,也由于篇幅关系暂不展开。

四、先礼后兵

对于已经固定好证据材料的卖家,可以先行沟通,通常的条件有:1、对于其售假行为,要求其支付一定金额的赔偿金。2、书面承诺不再销售该品牌的假冒产品。3、如有可能,可以将其发展为网络经销商。

对于拒不悔改的,品牌厂商可以看其销售数量是否构成刑事犯罪来决定后续处理,如可能构成犯罪的,再次通牒该卖家,告知其法律后果,如无悔意的,可以启动刑事追诉程序,当然,刑事追诉程序不妨碍民事赔偿责任的同时追究。如不构成刑事犯罪的,那么如何追加更多的被告及选择有利的诉讼管辖法院也是非常重要的,总体而言,淘宝商城内出现的售假行为,与淘宝商城的放任有着直接的关联,权利人有权将淘宝商城列为共同被告,从而增加案件最终的可执行性。而如果被告是淘宝网的集市卖家,权利人有权要求淘宝网公布该卖家的销售记录及其他卖家信息,否则有权将淘宝网列为共同被告。

综上而言,如果品牌厂商能够切实有效的进行几轮互联网打假行动,将少数销售数量巨大的卖家绳之以法,那么余下的中小卖家也会做鸟兽散,由此,该品牌应有的市场份额将重回厂商的手中。当然,做为一项长期工作,品牌厂商应当建立起相应的互联网监控机制,对于互联网上的售假行为进行有效监控,争取将假货销售扼杀在襁褓之中,同时,品牌厂商也应当善用互联网这一媒介,顺应潮流积极开拓互联网零售模式,一堵一疏方能从真正意义上解决互联网假货泛滥的问题。

本文作者:周宾卿, 互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:1337001****63,Email: birkin_joe(@ yahoo.com.cn,MSN:birkinzhou(@ hotmail.com,本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

ipad商标鹿死谁手结局难料

发表于12月 7th, 2011 in 未分类 | No 评论 »

摘要:

近日,ipad商标权属纠纷的一审判决又挑起了广大围观群众的神经,深圳中院于近日驳回了苹果公司诉唯冠公司的全部诉讼请求,正当人们纷纷猜测着苹果在国内的ipad商标大势已去,当红电子产品ipad将面临巨额“过路费”以及国内的其他消费类电子产品厂商或摩拳擦掌希望借此机会改变市场版图时,笔者想说的是,没那么简单,笑到最后的才是赢家。

关键词:

苹果 ipad 商标 唯冠 境外裁决

正文:

按惯例先了解下事件背景:

2000年唯冠旗下的唯冠台北公司在多个国家与地区分别注册了iPad商标,2001年,唯冠国际旗下唯冠科技(深圳)公司又在中国内地注册了iPad商标的两种类别。而当时苹果公司并未推出iPad平板电脑产品。2006年,苹果开始策划推出iPad时发现,iPad商标权归唯冠公司所有,于是以撤销闲置不用商标为由,在英国起诉唯冠公司,唯冠最终赢得这场商标权官司。2009年,苹果关联公司英国IP公司与唯冠达成一项协议,唯冠台北公司将iPad全球商标以3.5万英镑价格转让给英国IP公司。随后英国IP公司以10英磅的价格将上述协议项下的商标权利悉数转让给美国苹果公司。

唯冠方面表示,iPad的中国内地商标权并没有包含在以上3.5万英镑的一揽子转让协议中,在中国内地,iPad的商标属于深圳唯冠所有,唯冠台北公司没权力将其出 售。所以苹果公司在中国内地市场没有合法拥有iPad的商标权

深圳中院认为本案商标转让合同系原告IP公司与唯冠电子股份有限公司(台北唯冠公司)签订,且与被告之间的表见代理(指因本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系,使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为,代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理)亦不成立。因此,原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据,应予以驳回。

笔者想从本案的原告苹果公司方、被告唯冠公司方及法院的判决内容来进行分析:

一、苹果公司在这宗商标交易中有否漏洞

苹果公司的强大绝非偶然,从这种商标的全球布局中便可管窥一番,然而却是百密一疏,在ipad全球商标一揽子转让中唯独遗漏了中国地区的商标权属审查和相关的授权文件,不得不说这是一个低级错误。

二、唯冠公司缺乏商业道德毫无诚信

显然,当初苹果的英国IP公司和唯冠公司的3.5万英镑的商标交易中是包含中国大陆的ipad商标的,但由于苹果一方的疏忽,唯冠公司推说唯冠中国子公司完全不知情,反口称全球商标转让中并不包含中国地区的商标,如果中国不属于地球难道属于火星?如果欺骗他人售出并不属于自己的物品,那么这种行为已经构成民事上的欺诈,那有可能构成刑事上的诈骗。正所谓愿赌服输,唯冠通过这种手段为自己扳回一城实在令人不齿。

三、深圳中院的判决并无问题

做为法院而言,不告不理和谁主张谁举证是基本原则,苹果公司一方如果要主张基于ipad商标在中国大陆地区的相关权利,那么,其必须向法院出示足够的证据来支持这一主张,由于苹果公司在证据方面的硬伤,本案驳回苹果公司一方的全部诉请也算于法理之中了。

那么,本案苹果公司ipad商标权利旁落已成定局了吗?笔者以为不然。

事实上,苹果公司此次诉讼的开局已经非常糟糕,用自己的证据软肋去攻击对方,尚未开始已注定败局,如果苹果上诉,结果同样未必乐观。总体而言,苹果选择了错误的时间、地点和方式去展开诉讼,并且毫无诉讼策略可言。

但苹果仍然还有机会:

1、英国IP公司与唯冠台北公司协议应该包含争议解决条款,比较有可能的是仲裁条款,同时还应当有相应的违约责任条款。基于此,苹果公司应当可以先选择在约定的境外仲裁机构进行仲裁,要求仲裁机构就唯冠公司的违约和欺诈行为进行裁决。

2、苹果还可以选择在美国为起诉地,以侵权和商业欺诈为案由将唯冠控股及其旗下子公司卷入诉讼中,通过主场优势获得有利判决。

3、善用中国已加入的国际条约

4、一旦形成对苹果有利,同时又涉及系争商标转让的裁决和判决后,依据中国加入的《承认和执行外国仲裁裁决公约》及中美双边相互承认和执行生效法律文书的条约,要求中国法院协助执行。

5、在有可能的情况下,苹果公司甚至会有可能利用美国的国家力量来进行斡旋。

总而言之,苹果不会那么容易束手就擒,也不会将巨大的中国市场拱手相让,到底谁能笑到最后,让我们拭目以待。

本文作者:周宾卿, 互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

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售假退赔能否让淘宝商城免责

发表于11月 30th, 2011 in 未分类 | No 评论 »

摘要:

淘宝商城涨价事件尚未完全离开人们的视野,马云声称提高收费门槛和收取高额保证金是为了确保商品的品质还犹言在耳,淘宝商城上的商家通过淘宝团购平台聚划算出 售1500只假冒商标的卡西欧手表,涉案金额达90万元的售假事件又一次将淘宝商城和淘宝网推上风口浪尖,虽然,淘宝已经做出了退一赔二的处理方案,但此事能否就此结束?包括淘宝商城和淘宝网在内的阿里系公司能否免责?请看笔者的法律分解。

关键词:

淘宝商城 售假 侵权

正文:

对于马云而言,这个冬季有点冷,一次又一次的负面消息将马云推向风口浪尖,而此次曝出的售假门又再一次打击了消费者对于淘宝这一品牌的信赖,因为,从马云建立淘宝商城一始到前期的涨价风波,淘宝商城对外的宣传口径向来是商城卖家将提供更好的商品品质,而淘宝商城也会最大程度的对入驻商家进行筛选和认证,以杜绝假货的存在。事实证明,涨价并不是解决这一问题的有效办法。

此次售假门的直接侵权主体即该商城卖家无疑会面临民事赔偿甚至刑事责任的追究,本文要探讨的是,在淘宝商城已主动向消费者进行退一赔二之后,是否还会产生什么责任?

淘宝商城及此次发起团购的淘宝网聚划算平台一共因这一事件引发两种民事责任,其一,与消费者间产生基于《消费者权益保护法》上的责任。其二,基于《商标法》《侵权责任法》对于卡西欧公司产生的商标侵权责任。第一点,淘宝商城做得很好,在最短时间内以超过国家法定标准的赔偿金额向买到假货的消费者进行赔偿。第二点,目前尚未有动作。

从上述内容可以看出,这两种责任并行不悖,但同时因为对象和法律关系的不同,两种责任也不会发生替代,即如果卡西欧公司就商标被侵权一事向淘宝商城和淘宝网进行主张,后者并不能因为其已向消费者进行赔付而得到免责。

从以下侵权的要件而看,淘宝商城和淘宝网似乎无法摆脱商标共同侵权的连带责任:

1、淘宝商城和淘宝网存在放任或懈怠的间接故意。

做为淘宝商城而言,入驻商城的企业均应当有齐备的手续,这里的手续既包括主体的相关法律证明文件还包括网店内出    售商品的权利证明文件,以证明销售行为和商品的合法性问题,可惜由于淘宝商城的放任和懈怠,商城卖家公然出 售假货。另外,从淘宝商城的规则来看,淘宝商城从商城卖家的销售收入中获得分成,间接从商标侵权行为中获益。

而做为淘宝网的团购平台聚划算本应对进行团购的商品合法性进行审查,而此次假货团购的出现,与聚划算未仔细审核的失察行为不无关系,这同样构成侵权法上的懈怠或放任行为,因而存在间接故意。

2、做为经过认证的B to C平台,淘宝商城及淘宝聚划算公然出 售假冒商品,显然,这是一种违法行为无疑。

3、由于商城卖家的售假行为,已经损害到了两方面的合法权益,一是消费者的基于消法上的合法权利,二是卡西欧这一商标持有人基于商标法上的商标专用权利。

4、发生商标侵权后果和售假行为与淘宝商城和聚划算的间接故意有着显明的因果关系。

淘宝系的危机公关反应是及时的,对于消费者的善后也是令人满意的,但目前卡西欧公司是否会因商标被侵权而将淘宝商城和淘宝网告上法庭还不得而知,但可以想见的是,如果此事卷入诉讼,对于淘宝系而言并非被要求赔偿上百万元的损失那么简单,更严重的是会影响到淘宝商城的公信力及在B to C市场的发展步伐,这是马云所不愿看到的,似乎马云主动求和,要求卡西欧的谅解才能避免事态的进一步扩大。

此事为广大的电商和团购平台敲响了警钟,对于假货到底是打假还是假打,到底是为了短期利益而对假货视若无睹网开一面,还是为了长期利益坚持真货真品,这是一个事关重要的选择。

本文作者:周宾卿, 互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

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一淘网海淘战略能否逾越海关鸿沟

发表于11月 29th, 2011 in 未分类 | No 评论 »

摘要:

近日,一淘网的海外战略慢慢浮出水面,做为阿里系的一员,一淘网绝不会仅仅提供比价信息那么简单,此次战略突围会不会给一淘带来新的增长机会,另外,是否能解决进口商品入境这一海关风险,本文将做一番法律分析。

关键词:

一淘 海淘 海外战略 海关 风险

正文:

基于一淘网的阿里背景,向来为国内的其他电商所忌惮,再加上京东商城对一淘抓取信息的行为公开叫板,让越来越多的电商加入到了屏蔽一淘蜘蛛的行列,这一切让定位于比价购物的一淘网陷于巧妇难为无米之炊的尴尬境地。此时一淘网想到了海淘这一蓝海领域,于是就有了一淘网日前浮出水面的海外战略。

一淘网就海淘方面的构想是打通语言、支付、汇率、物流及售后方面的跨国交易瓶颈,成为国内消费者海外购物的主要渠道,也成为国外电商入华并获得有效流量的重要途径,以此通过支付、展示、广告及其他合作及增值服务来获得盈利。

但一淘网面临一个最大的鸿沟,那就是海关及关税。

海淘之所以日渐升温,在于其性价比,国内的消费者可以比国内低的多的价格买到国外的商品(虽然有可能是中国制造),而这种性价比不可否认的带有一些灰色的色彩,因为大多数的海淘的低价都是以偷逃海关关税来实现的,这里暂不讨论关税是否过高的问题,仅仅讨论的是一淘网开展这一业务模式可能会产生的风险:

1、申报进口关税

根据海关总署2010年发出的第43号(关于调整进出境个人邮递物品管理措施有关事宜)公告,自2010年9月1日起,个人邮寄进境的物品只有应征进口税税额在人民币50元(含50元)以下的才能免于征税,否则将依法征收进口税。

换言之,凡是价值超过人民币50元的物品都将按海关税则的HS编码按不同类别被征收进口税,如果按实交税的话,那么海淘商品的价格吸引力将会降低,如果不按实申报,那么一淘网本身存在着偷逃或协助偷逃关税的违法风险。

2、海关扣压

根据上述43号文的规定,个人寄自或寄往港、澳、台地区的物品,每次限值为800元人民币;寄自或寄往其它国家和地区的物品,每次限值为1000元人民币。如此低的限值,已经拦住了相当一部分特别是电子类的境外商品入境,对于超限值物品海关将可能采取退运或经确认属个人使用可按货物申报入境,另外,由于单证不全等其他无法预料的情形,海关将会对物品采取扣压措施。一淘又如何处理好物品被扣压的风险,以及损失的承担问题。

3、协助国外电商入华的政策风险

我们都知道,纯外资是无资格开展互联网业务的,这也就是外资入华必须收购本土企业的原因,但如果一淘网的这一业务模式,可能导致外国公司直接可以通过一淘这一渠道而对华开展互联网零售业务,那么,这一业务模式事实上已经绕开了互联网行业的外资管制,进而引起外资主管部门的高度关注。

以上种种,仅是笔者做为互联网律师的一些浅见,未必正确,拍砖者请手下留情。

本文作者:周宾卿, 互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

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一淘抄袭用户评价或构成不正当竞争

发表于10月 26th, 2011 in 未分类 | No 评论 »

摘要:

近日,两大电商巨头又较起了劲,京东的掌门人在微博上称声,属于淘宝系的一淘网用蜘蛛抓取其网站上用户对商品的全部评价,而一淘的辩驳是为了让网络购物更透明,到底孰是孰非,请看笔者对该事件的法律分解。

关键词:

一淘 京东 用户评价 不正当竞争

正文:

近日,业界又曝出了一淘的抄袭门,事情的原委是,一淘网未经京东商城的允许擅自用机器蜘蛛抓取了该网站上的所有用户对商品的评价,京东掌门人刘强东难压怒火而在微博上对这一行为进行了不点名炮轰,而一淘网则公开声称这一行为是让网络购物更透明。这是淘宝系一贯使用的占领道德制高点的宣传口径,看似冠冕堂皇,实则不值一驳,按照这个逻辑,小偷是为了个人财产更透明,制作木马程序的是为了让个人网络信息更透明,盗版者是为了版权更透明能让更多人分享智慧成果,如些这般,这些人们所熟悉的违法行为都是为了社会的公益而非违法行为了,这样的结论,不知广大消费者能否接受?

问题的关键是,一淘做为比价购物网站,其收录其他网站的信息已经过界,甚至有可能构成不正当竞争:

一、用户评价是京东商城付出人力、物力、财力的劳动成果

用户评价不是从天而降的,是网站的运营方苦心经营结果。京东甚至为了用户能为后来者提供有价值的评价信息,不惜赠送给用户积分,而这些积分是可以用于兑换电子京券进而可以用来购物的,换言之,这些评价内容是京东用真金白银换回来的。

二、一淘做为比价购物网站与京东商城具有近似的主营业务

三、一淘抓取京东用户评价的行为实则是一种不正当竞争行为

从大众点评和爱帮网一案,笔者可以稍微归纳出该类案件的特点:

1、抄袭者与被抄袭者两者的网站的主营业务相同或近似;

2、被抄袭者的用户评价系其网站运营的劳动成果;

3、抄袭者的抓取行为,事实上已经造成了网站替代,既用户可以通过访问抄袭者网站而看到被抄袭者网站的信息,事实上,减少了被抄袭网站的流量和业务收入。

4、尽管《反不正当竞争法》未对该类新型不正当竞争案件有度身定做的法律条文,但法院依然可以依据《反不正当竞争》的立法精神和原则性条款来判定抄袭者构成不正当竞争。

一淘网做为比价购物网站,可以比价,但不能抓取其他网站除价格外的网站信息,特别是对决定用户消费行为和影响网站流量的重要经营信息,否则将有可能构成不正当竞争。在此,笔者希望一淘网的相关工作人员能改正用华丽的词藻去文过饰非的一贯公关思维,努力学法、知法、用法,提高法律意识,才是避免越界的正当途径。

本文作者:周宾卿, 互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

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反垄断是平息淘宝商城暴乱良药

发表于10月 12th, 2011 in 未分类 | 2 评论 »

摘要:

2011年10月11日晚间开始,淘宝商城的大卖家遭到了数以万计的恶意购物行为,其背后是无数淘宝商城的中小卖家因为不满淘宝商城大幅提高服务费和保证金,而利用商城的规则向商城的大卖家店铺展开了有步骤有计划的攻击行动,以此向马云表达的强烈不满。暴乱无疑是一种互联网的示威游行,但能否从根本上解决淘宝商城的问题,笔者将从法律角度给出解决方案。

关键词:

反垄断 淘宝商城 小卖家 电商暴乱

正文:

如同我们平日从新闻中看到的,示威游行总会有商店被砸,有汽车被推翻,一旦事态控制不利,就会演化成暴乱。发生在11日晚间到12日凌晨的淘宝商城人肉 DDOS攻击通过短时间大量拍下商家宝贝、大量恶意评分和集中退款的方式,已经导致了商城的数个大卖家商品全部下架,店铺陷于停业。尽管这种伤害其他无辜商家的行为,笔者以为不妥,但事实上,这也是广大无权无势卖家与淘宝进行抗衡的无奈之举。

淘宝商城方面义正词严,认为提高服务费和保证金有利于提高商品和服务品质,是杜绝假冒伪劣的好方法。

中小卖家方面的指责,用得最多的词就是“卸磨杀驴”,因为对于商城的中小卖家而言,一下子6000元的服务费提高到60000元,还有最高15万元的保证金以及销售额5%费用,这一切来的太突然,让中小卖家措手不及。

笔者认为,如同马云自己所说的,马云所说的忽悠占多数,这些提高费用的理由,基本属于伪命题:

1、高额服务费和保证金和保证货真间能划等号吗?君不见,当初阿里国际站出口通会员,又是第三方认证又是实地查看,收费也不菲,还不是骗子横行?在山寨大国,这些金钱手段真的能解决这些问题吗?

2、要说商城的商品和服务,我只说自己体验的,一是价格贵,毕竟商家承担这么些成本和费用,终究是要转嫁给消费者的。二是服务差,因为针对商城卖家,买家没有评价功能,这一点上,消费者对商城的卖家比起集市卖家更少了一点后续的评价制约。

3、让马云有底气在公开场合,以半真半假的形式肆无忌惮的承认自己是大忽悠的最大底牌是淘宝的市场占有率。2010年淘宝在C2C市场的占有率达到 83.5%,2011年第一季度的B2C市场的占有率达到31.4%,两个市场的占有率均毫无悬念的排名第一,并把第二名远远的抛在后面。

垄断的产生的问题,必须交由《反垄断法》解决:

《反垄断法》第十七条规定,禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:

(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;

(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;

(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;

(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;

(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;

(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;

(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

淘宝商城的行为正属于前条第一款规定的,以不公平的高价销售商品的行为,当然,这里的商品是包括服务在内的广义商品概念。

而判断是否构成市场支配地位的条件在第十八条中是这样规定的:

认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:

(一)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;

(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;

(三)该经营者的财力和技术条件;

(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;

(五)其他经营者进入相关市场的难易程度;

(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

显然,这些条件似乎是为淘宝度身定做的,淘宝在电商行业构成市场支配地位,同样毫无悬念。

在这里,笔者想给愤怒的中小卖家们指一合法维权的道路,根据《反垄断法》的规定,任何单位和个人都有权向反垄断调查机构进行举报,并附上相关的材料。届时,中小卖家们可以通过这一途径引起高层关注并启动针对淘宝的反垄断调查,对其大幅提高收费的行为进行行政干预。这才是解决问题的正确方法。

绝对的权利必然导致滥用,而淘宝的垄断正给予了马云这种滥用的冲动,无论提高收费被描绘得多么冠冕,并不能掩盖淘宝圈钱的实质,更人有大胆设想这一收费与马云征集收购雅虎基金有关。无论如何,反垄断法是时候需要给马云降降温了。

本文作者:周宾卿, 互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:1337001****63,Email: birkin_joe@)yahoo.com.cnMSN:birkinzhou(@)hotmail.com,本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

淘满意擅改用户梦想,让谁满意?

发表于09月 26th, 2011 in 未分类 | No 评论 »

摘要:

近日,随着一起打起公益牌的商业推广纠纷浮出水面,淘满意捐款纠纷事件进入到笔者的视野之中,原本是商家可以名利双收的商业营销案例,缘何成为了负面广告,其中又有什么法律问题,请看笔者的法律分析。

关键词:

阿里巴巴 淘满意 捐款 公益 违约

正文:

按惯例先做下背景介绍,淘满意是阿里巴巴旗下的一个社区营销平台,旨在通过整合社区买家资源为卖家打开商品销路,由于知名度尚低。2011 年 6 月,阿里巴巴旗下两公司阿里云 PHPWind 和淘宝网联合运营的网络社区营销平台淘满意,发起了一个名为梦想秀的网络商业推广活动,根据活动规则,通过淘满意平台购物的用户,可以获得“许愿”资格——提交一个估值不超过10万元的梦想,这些梦想会“秀”(发布)在“淘满意”上,供网友手机投票,最后得票数排名前三的用户,获得“超级大奖”——由淘满意帮助许愿人实现十万元(代扣税)以内的梦想。活动上线以后,一个名为“赚小客”的个人站长,找到叶盈,表示想许一个公益梦想,如果获奖,要把钱捐给联劝的“一个鸡蛋”项目——这是联劝与十家民间助学、扶贫NGO联合开展的一个长期公益项目,由拥有公募资格的联劝进行筹款,其他机构负责项目执行,以帮助贫困地区的小朋友每天能吃上一个鸡蛋,目前覆盖了西部13所小学。最终,在该网友和联劝的共同努力下,该“一个鸡蛋”项目获得了网友票选的第一名,但最后到了执行阶段,淘满意将该“梦想”改为了十万(元)让贫困地区的孩子能够吃上营养餐,该公益梦想由‘营养加餐’计划发起方中国扶贫基金会全程执行。
淘满意活动联办方阿里云对此有两个不同版本的说法,一个是对联劝基金会的:“我们这个活动有宣传的需求,不仅仅是个人爱心捐赠。还要考虑两部分,一个是公益活动情况和执行效果,二是对梦想秀活动包装需求的方案,哪个更满足我们这两个需求,我们就选择谁。”
而另一个说法是给媒体的:阿里云只负责收集两家的资料,再提供给用户,最后是用户独立做出的选择。
笔者做为一个律师,无意对于一家公司的商业策划商业目标去说三道四,然而,对于淘满意的实施过程,笔者有必要从法律方面进行评述:

1、该次淘满意的活动,从本质而言,是一种附条件的赠与合同,其达成合同的条件,即是淘满意发布的活动规则。

2、用户提交的是带有公益性质的让贫困地区儿童吃上鸡蛋的“一个鸡蛋”计划,并且已确定将该款项捐赠民办公益基金。

3、《合同法》第一百八十六条明确规定:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。

4、淘满意擅自变更受赠人及约定内容,已经构成违约。

5、相关权利人有权要求淘满意继续履行合同。

淘满意的这次活动,让被篡改梦想的用户满意了吗?好像不可能。让官办基金会满意吗?十万对于官办基金会意味什么,你懂的。让贫困地区儿童满意吗?恐怕营养餐变成营养稀饭已经算是很好的结果。看来看去,唯独淘满意是满意的。

本文作者:周宾卿, 互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:1337001****63,Email: birkin_joe@)yahoo.com.cnMSN:birkinzhou(@)hotmail.com,本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

佣兵天下涉嫌违反实物禁令

发表于09月 15th, 2011 in 未分类 | No 评论 »

摘要:

近日,蓝港高调推介其游戏《佣兵天下》,并将其中的实物兑换系统做为游戏的一大特色,然而,笔者做为业内的互联网律师却从中嗅到了违规的味道,个中缘由,请看本文分解。

关键词:

佣兵天下 实物兑换 禁令

正文:

蓝港在线是这样介绍《佣兵天下》的特色的:“蓝港在线与电商合作将加强玩家在游戏内的相互交易,玩家能通过游戏虚拟货币兑换鞋子、零食、袜子等物品,带动了游戏经济体系的货币流通,无论玩家花钱与否,都能通过“威客系统”各取所需。王峰称,“威客系统”是《佣兵天下》的一种服务概念,这种经济设定让玩家通过“实力与劳动” 的买卖各取所需,有实力玩家在游戏中获得可观的现实收益。”

换言之,蓝港是希望在游戏中加入电商的参与,进行虚似货币和实物的兑换。从商业角度而言,这无疑是个三赢的局面:

1、对于蓝港而言,全新的游戏参与模式和实物激励有具于提高玩家的游戏兴趣和游戏黏度,有助于提高游戏的上线人数和营收业绩。

2、玩家从虚拟货币和实物的兑换中,能够变虚拟的成就感为实际的成就感,并有可能从玩游戏中获取自己的收益。

3、电商通过与蓝港的合作增加了商品的销售,扩大了品牌的影响力。

在考虑以下政策因素前,该游戏的方案应该还是一个不乏亮点的成功商业策划案例。然而,蓝港没有考虑最重要的政策因素或违规风险:

《网络游戏管理暂行办法》第十九条第一款明文规定:网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务,不得用于支付、购买实物或者兑换其它单位的产品和服务;

换言之,目前蓝港所策划的这一商业方案明显违背了文化部的禁止性规定,并且有可能面临30000元以下的罚款和其他一系列的消极影响。

做为互联网知识产权律师,笔者想给这些网游公司一些忠告,创新是值得鼓励的,但前提是做好相应的合规性调查,以免出现蓝港式的错误,让公司的产品徒增不必要的经营风险。

本文作者:周宾卿, 互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:1337001****63,Email: birkin_joe(@ yahoo.com.cn,MSN:birkinzhou(@ hotmail.com,本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。