周宾卿律师的知识产权法律评论

摘要：

　　近日一则有关淘宝的案例出现在笔者的视野里，该案的缘由是淘宝网上的网店 出 售盗版讲座视频，而该视频的版权方一怒将侵权人和淘宝网一起告上法庭，虽然一、二审都对淘宝承担一万元内的赔偿责任做出了相同的判断，但对于淘宝网的监管范围做出了完全不同的认定，由此，笔者将基于本案对于淘宝网及类似网站的监管边界进行一番分析。

关键词：

　　淘宝　侵权　监管　边界

正文：

　　该案中，北京的一、二审法院对于淘宝网的监管责任做出了完全不同的认定：

　　一审法院认为：淘宝网对网上交易平台的店铺负有监督义务，这种义务不同于搜索引擎对于搜索对象的链接注意义务，因为淘宝网店铺存在和发展依赖于淘宝网，虽然淘宝网的盈利来源于店铺，但如无交易，则盈利将受损，并以淘宝网并未及时删除相关的侵权信息，应对扩大损失承担责任为由，判决淘宝网在1万元内负连带赔偿责任。

　　二审法院认为：淘宝网中卖家的数量巨大，销售的商品不计其数、种类繁多，且销售的商品均处于不断变化之中。因而一审法院认定淘宝对于投诉通知没有列明的侵权链接应主动采取删除措施的认定，缺乏法律依据及可操作性，并明显加重淘宝的义务。

　　对于一、二审法院的两种不同判断应该都有其理论支撑，笔者将一、二审的责任认定理由分析如下：

　　一审认为，淘宝网不适用搜索引擎能够援引的“避风港规则”，因为，淘宝网虽然未直接 出 售侵权商品，但由于淘宝网从 出 售侵权商品的店铺运营中获利，所以，基于权利与义务对等的原则，淘宝网应当对在其平台上经营的网店进行全面监管，一旦出现侵权商品，应当主动介入，及时删除。显而易见，这种责任认定更有利于权利人，而对淘宝网非常不利。

　　二审认为，由于淘宝网上的商品数量众多，且商品处于不断变化之中。所以，应当可以适用避风港规则，一审要求淘宝网对于没有列明的侵权链接应主动采取删除措施缺乏法律依据。至于维持一审要求淘宝网承担一万元内的连带赔偿责任，是基于其未及时删除列明的侵权链接而对扩大的损失承担赔偿责任。显然，这种责任认定对淘宝网更有利。

　　而做为笔者而言，一、二审法院对于淘宝网的监管责任认定都存在有失偏颇的地方，对于淘宝网而言，一审的判定失之过重，而二审的判定又失之过轻。

　　《侵权责任法》第三十六条规定：

　　 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

    　网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

    　网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

　　然而从淘宝网作为第三方购物平台确实从网店的运营环节中获利，以及淘宝网上 出 售的商品繁多这两点来看，淘宝网应当有限的适用避风港规则：

　　一、淘宝网不同于普通的搜索引擎，因为，淘宝网做为第三方购物平台向开办网店的商家收取各种费用，所以，淘宝网从网店的运营中获利这一点是不争的事实，同时，所有的网店商家必须通过淘宝网这一平台及系统才能实现商品的上架和出 售 ，因此，淘宝网对于 出 售商品有着更强的控制力。从这两点来看，淘宝网负有高于搜索引擎的注意义务。

　　二、对于知名品牌或知名商品，淘宝网应当主动介入审查其是否具有合法授权，因为，这些商品具有足够的理由不会在网络平台上  出 售，当淘宝网平台出现这一异常情况时，淘宝网应当主动审查，这里即适用了所谓的“红旗原则”——当侵权行为明显到如同鲜艳的红旗一样，连普通人也一眼能够看出时，网络服务商就不能够再视而不见，应该负起监测、删除、排除的义务。当然，哪些属于淘宝网应当主动进行审查的商品，应该在法院的自由裁量范围内进行判断。

　　三、对于非知名品牌或非知名商品，要求淘宝网在难以计数的海量商品中进行主动审查的确有些强人所难，所以，这里淘宝网应当准用“避风港规则”即可以适用通知－删除的模式，但这里的通知除了权利人给出具体的侵权链接外，如果权利人也给出了具体商品的关键词，淘宝网基于上述第一条理由，应当就该关键词进行检索，并主动删除相关的侵权商品链接，而不能因为权利人未给出具体的侵权链接而拒绝删除侵权商品。

　　综上而言，现行的法律并没有穷尽互联网的所有业态，而不同的互联网业态其所承担的注意义务和责任也并不相同，如何平衡好权利人的利益和新兴产业的发展，这需要立法、司法及学者们的共同推动方能实现。

本文作者：周宾卿, 互联网知识产权律师，上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话：13370016463，Email: birkin_joe（@）yahoo.com.cn，MSN:birkinzhou（@）hotmail.com，本文仅代表个人观点，如需转载请注明出处。

摘要：

　　微博俨然已经成为了除电视、广播以外的另一重要媒体，除了作为社交工具以外，更多的时候，微博起到了即时传播的网络媒体作用。而各家微博运营商无不以名人入驻为各自的卖点来吸引眼球，但目前，已经出现了名人的微博内容大肆被其他微博运营商抄袭的事件发生，在此情况下，微博的法律保护到底适用何种法律解决方案，请看本文的分解。

关键词：

　　微博　著作权　反不正当竞争　

正文：

　　自从有了微博就有了粉丝，自从有了粉丝就有了“僵尸粉”，自从有了“僵尸粉”就有了微博的抄袭。可以看出，所有的进化都是为了吸引人气为目的，然而，目前似乎对于名人微博的抄袭存在着法律无奈论的趋势，但笔者以为不然，具体分析如下：

　　先分析下著作权法律保护，著作权保护的对象是具有独创性和可复制性智力成果。对于名人的微博而言，寥寥数语的评论要称独创性或智力成果的确有难度，所以从笔者的角度而言，名人微博所发的微博内容很难寻求著作权法上的保护。反观名人对于微博被抄袭的态度也可看出，名人们对此似乎并不在意，这本身也说明了，这类微博内容同样缺乏进行著作权保护的现实需要。

　　那么，名人微博的价值到底在哪？又为什么有人会抄袭？

　　笔者以为，名人微博的价值并不在于发表微博的文字或图片内容本身，而在于这是名人的微博所发表的观点，这些微博内容的商业价值在于，由于名人的参与可以极大的聚拢人气，引起广大网民的围观，这对于微博运营商而言，人气意味着活跃用户人数和上线人数，意味着微博运营商的商业价值，所以，真正对于名人微博被抄袭非常在意的并非是名人本身而是微博运营商。

　　厘清了上述问题，就可以清晰的看到，这种抄袭行为动的是微博运营商之间的奶酪，那么，这类行为更贴切的应当适用反不正当竞争法来进行保护。

　　大众点评与爱帮网不正当竞争纠纷一案给了处理这类问题的很好判例，虽然缺乏明确适用的法律条文，但最终法院判定爱帮网抄袭大众点评网上的网友评论已构成不正当竞争（详见拙作《大众点评与爱帮案的法律启示》）。笔者将从不正当竞争角度，对于名人微博的抄袭做如下分析：

　　对于微博运营商而言，其微博的核心价值在于人与人的交互性社交平台，当然，通过该平台进行社交的用户人数越多，则该平台的商业价值越高，而名人微博是微博运营商的核心竞争优势，谁的名人越多，越大牌，那么谁的竞争力越强，聚拢的人气越旺。

　　而采用“僵尸粉”抓取名人微博的内容，进而转发至具有竞争性的其他微博运营平台，正是一种微博核心竞争力的窃取行为，做为经营同种营业内容的网站而言，这种行为已经构成不正当竞争无疑，在具体的规定出台前，则可以适用不正当竞争法中的帝王条款即诚信原则条款。

　　当然，这里的取证难点在于，如何将抄袭行为与该微博运营平台关联起来，该平台可以称是其他公司或个人所为与自己无关来进行抗辩，此时可能需要更多的技术手段才能锁定两者之间的关联性，并最终惩罚到幕后的指使者。

　　综上而言，大众点评网与爱帮网的案例，为互联网世界层出不穷的新型不正当竞争行为树立了良好的榜样，而对于微博的运营平台及其他新型的互联网业态而言，放平心态，脚踏实地才是通往成功的捷径。

本文作者：周宾卿, 互联网知识产权律师，上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

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摘要：

　　近日，国家邮政局和财政部准备对快递企业征收邮政普遍服务基金，其依据为2009年实施的新《邮政法》第十七条。此消息一出，引起快递业的一片哗然，由此，笔者希望对普遍服务基金及其征收对象的合法性进行一番法律分析。

关键词

　　邮政普遍服务基金　合法性　快递业

正文：

　　《邮政法》第十七条是这样规定的：国家设立邮政普遍服务基金。邮政普遍服务基金征收、使用和监督管理的具体办法由国务院财政部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准后公布施行。

　　由于上述规定的存在，近日，国家邮政局会同财政部拟对民营快递企业按每件快递0.5元的标准征收邮政普遍服务基金。一时间，原本利润微薄且面临汽油、人工快速上涨的快递企业一片哗然，其行业发展前景更显雪上加霜。

　　笔者做为一名法律工作者，出于对法律敏锐，发现了这一基金的征收对象明显存在合法性问题，并且国家邮政局和财政部也错误了理解了邮政法中的该项规定：

　　我国的《立法法》是针对立法活动和立法权限的一部规范“法律”的法律，该法第八条第六项明确规定了：针对非国有财产的征收必须制定法律。而上述基金的征收对象恰恰仅针对民营快递企业，显然，按照《立法法》的规定，必须由人大或人大常委会制定了法律形式的规范后，方能对非国有财产进行征收。换言之，仅凭国家邮政局和财政部无权向民营快递企业征收这一基金。

　　那么邮政法第十七条到底应该如何理解，或者说国家邮政局和财政部是否对该条规定存在误读呢？请读者往下看：

　　邮政普遍服务基金其设立的本意是，由于为了让国民享受到普遍的邮政服务，即使该地区的邮政业务量不足以支持其运营成本，邮政企业仍然要提供该项服务，而邮政企业则因此可能会面临亏损，在此情况下，设立该基金用于弥补邮政企业的运营亏损以便该邮政普遍服务能持续下去。

　　但该基金的主要来源应该为财政拨款和财政补贴，所以该条规定授权国家的财政部牵头就邮政普遍服务基金的征收、使用等事项进行规定。

　　从立法本意而言，《邮政法》绝不会与《立法法》相冲突，但显然，国家邮政局和财政部错误的理解了《邮政法》的规定，以致于在与《立法法》相抵触的前提下，贸然向民营快递企业征收该基金。

　　综上而言，快递业的哗然本已说明问题的严重性，已经向国家缴纳了税款的民营快递公司本无再向其他企业进行补贴的法定义务，而邮政业在已经垄断了信件投递和每年接受国家财政补贴的前提下，再行向其他竞争企业收取补贴更是有如“制度抢劫”，实在与市场经济和依法治国相差甚远。另，如果该基金必定向快递业征收，那么引起的将是快递业的凋零、从业人员大量失业以及严重危害到电商运营的物流基础，而最终为此费用买单的，只能是消费者。在缺乏合法性基础的前提下，推行对民营快递企业征收邮政普遍服务基金，需要“慎思”“慎行”！

本文作者：周宾卿, 互联网知识产权律师，上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

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摘要：

　　近期，阳光保险推出了首款针对网游产品的财产保险，其全称为“网络游戏运营商用户损失责任险”，由运营商投保，网游用户发生虚拟道具或装备遗失等状况时，由于运营商或保险公司进行赔偿。然而，笔者想说的是，这一尝试对于运营商、用户、保险业三方而言都是好事，但能否成为网游业的“交强险”却还有很多路要走。请看本文的法律分析。

关键词：

　　网游　责任险　保险利益

正文：

　　网游责任险是财产保险的一种，而根据保险法的规定，所以的保险都必须具有保险利益，所谓法律上的保险利益是指，投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。如果缺乏保险利益将有可能导致保险合同无效。
　　而做为网游责任险而言将面临以下几个挑战：

　　１、是否存在法律有所承认的保险利益

　　保险法所指的法律上承认的保险利益必须能够从金钱上进行度量，或者可以转化金钱计算的一种利益，对于虚拟财产而言，尚未有明确的法律规定对此予以承认，所谓法律所承认的保险利益在这一点上尚处于不明确的状态。从而目前而言，刑事案件领域鲜有盗窃虚拟物品被判盗窃罪的，而多数往往迂回采用非法经营、非法侵入计算机系统等罪名进行刑事打击，而在民事领域，更多的将虚拟财产纳入到用户数据的范畴进行保护，显然，单纯从用户数据而言，还不足以构成法律上承认的保险利益。

　　２、如何计算出险金额

　　既然是责任险，保险公司承保的是网游公司对用户所承担的赔偿责任，这里涉及到虚拟财产的价值估算问题。我们知道，常见的物品都有一个公开市场交易价格，评估其价值相对比较容易。然而，虚拟财产或道具、装备仅存在于某一款游戏之中，一旦超出该游戏，则毫无使用价值和交换价值。所以，其交易人群局限于参与某款网游的人群之中，其交易价格采样价格差异较大，特别是一些网游公司排斥第三方虚拟物品交易平台的情况下，其交易价格的采样的确是一个问题。

　　３、用户能否顺利的获得赔偿

　　阳光保险此次推出网游责任险其眼球意义将可能大于实质意义，然而，做为市场经济而言，每个人都是理性人，保险公司不会做亏本的买卖，而网游公司则借责任保险为卖点来吸引更多的游戏上线人数，同时网游公司也不可能承担过于高昂的保险费用，那么面对目前外挂泛滥、盗号猖獗的网游领域，如何确保每个受损的玩家都能获得足额的赔偿，以及理赔的过程中是否存在更多的障碍，这有待于网游责任险去披露更多的细节，以及观察网游责任险的实质运行结果后才能有一个结论。

　　综上所述，网游责任险的确从保护网游用户利益的角度入手，为用户权益保障这一网游业老生常谈的问题提供了一个很好的解决方案，然而，单凭网游公司与保险公司尚难建立起完善网游责任保险制度，这一切需要相关配套法律法规的跟进，尚能起到网游责任险的实质作用。

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摘要：

　　近日，据境外媒体报道，新浪微博将于今年第三季度试水微博平台上的虚拟货币“微币”，还将有可能与人民币等值，该虚拟货币除用于购买新浪微博本身所提供的产品和服务外，还将可以购买第三方提供的产品和服务，由此消息引发了笔者对于可能引起新一轮虚拟货币监管的猜测。

关键词：

　　微币　虚拟货币　监管

正文：

　　自从facebook计划推出虚拟货币的消息以来，笔者一直在关注国内微博何时会跟进。近日，新浪微博终于提出要在今年第三季度小范围推出“微币”这一虚拟货币，除可购买新浪微博本平台所提供的产品及服务外，还可用于购买第三方提供的产品和服务，另，该消息还称，微币将与人民币等值。微币是否除人民币购买外还另有其他获取途径？这些细节还尚不得知，但笔者比较担心的是，随着微博这一业态的日趋火爆，又提出了与人民币等值等让监管层比较“敏感”的字眼，或有可能引发新一轮的监管。

　　从目前而言，虚拟货币的监管尚停留在网络游戏领域，比较有针对性的也仅《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》（以下称通知）这一规范性文件，该通知也可以被看作为在网游领域的试点，随着虚拟货币泛化的趋势日渐明显，新一轮的监管将有可能比照网游领域的监管标准来进行：

　　１、是否会比照网游禁止除人民币购买外其他的虚拟货币取得形式？

　　fackbook的虚拟货币的取得据说有两种形式，一种为直接用现实货币购买，另一种为用户自愿观看一定时间的广告后获得。而通知中为了防止所谓的虚拟货币冲击人民币，所以，明确禁止除人民币购买外的其他虚拟货币取得形式，如果这一规定被借鉴，那么，微币的取得形式将变得极为有限，同时也不利广大“微博控”的参与其中，最后，微博将可能演化为另一种形式的“人民币微博”，而这一点将会与微博的草根特征发生严重冲突。

　　２、是否会比照网游禁止购买第三方的产品和服务？

　　这里的第三方产品和服务一定指的是基于互联网应用的产品和服务，这一点上，facebook计划引入更多的第三方程序开发公司，通过公开接入的方式，引导用户扩大消费，而facebook则通过与程序开发公司的收入分成获得赢利。新浪微博相信也是受此启发，但如果新一轮的监管比照网游中的规定，禁止使用虚拟货币购买第三方的产品和服务，将在很大程度上限制了新浪微博“借力”第三方进行用户消费模式的创新。

　　３、是否会比照网游就发行、终止、交易等环节进行规范？

　　通知针对网游虚拟货币的发行着诸多的规定，比如发行规模的报备、用户帐号的安全、终止服务的善后以及涉及交易环节的相关规定，如果一切比照网游模式对微博进行规范，对于新浪微博以及其他网站微博而言，同样面临极大的运营和技术挑战。

　　综上而言，对于监管部门而言，一切有可能危及金融安全的环节都是值得高度警惕的，新浪微博拟推虚拟货币将有可能引发新一轮针对虚拟货币的监管，抑或有可能提前催生出统一的虚拟货币管理规定，这一切将有待于时间给出答案。

本文作者：周宾卿, 互联网知识产权律师，上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

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摘要：

　　近日，淘宝网低调上线的医药馆被紧急叫停，其缘由在于，淘宝网虽然取得了互联网信息服务资格证，但尚未取得互联网药品交易服务机构资格证书，根据《互联网药品信息服务管理办法》，未取得互联网药品交易服务机构资格证书的，不得撮合药品网上交易。到底相关政策是如何规定的，请看本文的分解。

关键词：

　　淘宝　药品管理　怪圈

正文：

　　事实上，在淘宝网遭遇医药馆紧急叫停事件之前，笔者对于网上售药的相关政策尚处于模糊的阶段，但一经仔细检索却发现互联网药品管理政策却别有洞天。

　　先看《互联网药品信息服务管理办法》：

　　１、该法明文规定，互联网药品信息服务，是指通过互联网向上网用户提供药品（含医疗器械）信息的服务活动。同时该种服务分为经营性和非经营性两种。

　　２、无论经营性还是非经营性，必须与药品销售完全隔离，换言之，该办法内的药品信息服务仅仅是纯粹的药品介绍，经营性还是非经营性已无实质区别。

　　这一规定的问题在于，如果属于非经营性的药品科普类网站与药品销售完全隔离还情有可原，但经营性药品信息服务，如果不与药品销售相关联的话，又如何长久经营？这一问题如同只允许企业做广告，但不允许销售产品一样，虽然，如此规定的出发点在于规范药品流通领域，但实际上，未免忽视了企业的正当利益，事实上，也有不少网站采用货到付款的线下操作办法来变通和规避药品监管，对于该规定的实际执行效果难免让人存在疑问，又难免有闭门造车之嫌。

　　再看有关互联网药品销售的《互联网药品交易服务审批暂行规定》：

　　１、该规定称，互联网药品交易服务包括为药品生产企业、药品经营企业和医疗机构之间的互联网药品交易提供的服务，药品生产企业、药品批发企业通过自身网站与本企业成员之外的其他企业进行的互联网药品交易以及向个人消费者提供的互联网药品交易服务。简言之，该规定所指的互联网药品交易服务仅包含三类:

 　 a.B2B的第三方药品交易平台（平台本身不参与药品生产和经营，交易对象为仅限于药品生产、经营企业与医疗机构之间进行）；

　　b.B2B的自营药品交易平台（网站本身为药品生产或批发企业开办）；

　　c.B2C的自营药品交易平台（网站开办方必须为药品零售连锁企业，服务对像为个人消费者。）

　　这一规定的直接后果是，药品批发与零售领域完全被隔离开，消费者永远无法享受到在药品企业与医疗机构之间以及药品批零企业之间的低廉药价，显然，这与整个世界的扁平化趋势不符。

　　要命的是，淘宝网的医药馆恰恰是未包含在内的第四类，即整合药品零售连锁企业的B2C第三方药品交易平台。

　　淘宝原本的意图是通过各家具有实力的正规药店进驻后，通过竞争给消费者提供平价的药品，而药店则通过淘宝的巨大流量，和相对低廉的网上运营成本，来获得更多的收益。然而由于上述政策的先天“畸形”，医药馆不得不暂时作罢。

　　京东似乎尝试与九州通合作的方式来切入这一网上药品零售市场，然而，笔者以为就目前的政策框架内，仍难有作为，其一，网上销售的主体是九州通的好药师网，或改名后的京东好药师网，京东烧了大笔银子所做的宣传难免有为他人做嫁衣之虞。其二，由于在药品终端销售领域形成的政策割据局面，京东好药师网只能销售自家零售的药品，从根本上而言，九州通与其他药品零售企业就药品售价有充分默契的情况下，没有足够降价动力。其三，由于存在的政策壁垒，京东无法占据主动，从而其希望打破药价坚冰的愿景也将很有可能落空。　

　　综上而言，国家食品药品监督管理局作为食品和药品安全的主管部门，一方面，制定的规则过分管制和人为禁锢了互联网药品销售的发展，也降低了普通百姓通过互联网获得廉价药品的可能，另一方面，我国的食品、药品安全事故频发，药监部门却又力不从心。但无论如何，在药监部门的政策规定改变前，互联网药品销售的答案只有一个，那就是“无解”！

本文作者：周宾卿, 互联网知识产权律师，上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

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摘要：

支付宝事件余音未了，虽然当事的各方频频向外界传出利好的消息，然而，从笔者的角度而言，该事件的影响深远，甚至引起飓风也未可知，欲知该事件会对何方造成影响以及何种影响，请看笔者在下文的分解。

关键词：

支付宝　蝴蝶效应

正文：

近日，商务部外资司在上海就协议控制问题(VIE)展开了调研，这一官方的动作不得不引起所有通过协议控制方式海外上市的公司以及相关方面的高度注意，目前，由马云点燃的野火似乎已经开始从第三方支付领域向其他领域蔓延，虽然，马云一直试图想去灭火，一来，缓减市场和舆论的压力，二来，转移政府层面对这一问题的注意，然而，频频向外界透露支付宝纠纷正在达成和解，甚至不惜请孙正义来扮演超级群众演员，但时值今日，局面已经完全脱离了马云的掌控。

支付宝股权转让纠纷到底产生了何种蝴蝶效应，依笔者来看，由外及内影响着以下几个方面：

一、境外投资人

这里的境外投资人即指各类有意投资的风投机构也包括境外在公开股票市场上买卖股票的个人及机构投资者。市场的信心本身极为脆弱，支付宝纠纷一出，不得不让人联想到以下几个问题：

1、就中国在海外的上市公司或协议控制的公司而言，是否会出现第二个被控制的公司自行擅自脱离控制协议的案例?

2、中国政府对控制协议态度的不明朗，是否会构成海外上市公司的一枚定时炸弹?

3、就雅虎和软银的股东而言，马云做了第一次还会不会有第二次?

在笔者接受华尔街机构投资者越洋咨询时，这些投资者们同样也表达了这种不安，如果这种不安演化成为行为的话，将表现为投资者对中国公司的抛售风潮，同样对于这些海外上市公司以及即将海外上市的公司形成打击。

二、中国政府部门

以于中国监管的政府部门而言，放在他们面前的是一个巨大的难题。因为，从本质上而言，控制协议是一种绕开中国法律对于外资限制而进入中国市场的一种方式，这里本身蕴含着违法风险，而另一方面，从新浪上市开始，由于中国监管层从未对这一模式进行过明确的表态，所以，让所有人都认为，政府已对这一模式采取了默认态度，进而成为了海外上市和吸收风投的标准模式，目前，涉及控制协议的公司规模总和，已经可以用“too big to die”来形容。

如果此时对控制协议进行清算，这种行为将对已经海外上市及准备海外上市的公司形成沉重的打击，甚至有可能会影响中国的互联网产业和国民经济的发展，谁能够为此后果负责?但，如果不清算，那么，在第三方支付领域的控制协议清理就是有问题的，换言之，对于整个外资而言，规则应当是统一和清晰的，“all or nothing”全有或全无，是对目前这种情况最好的解释，不可能存在一些领域是可以协议控制，而另一些领域是不能协议控制的，因为，控制协议本身就表明了，这一领域是限制外资直接进入的。

当央行开响了控制协议清理的第一枪，其他部门是否会跟进，由此是否会引发海外认为的政策风险，这一切，笔者以为恐怕由国务院在系统研究之后统一口径会比较好，否则，只会引起中国和海外市场的混乱局面。

三、马云们

面对政策缺乏一定的透明度，类似马云这种局面的，到底是选择按照政府的授意脱离控制协议，公然违反原有约定，还是死受契约精神的底线，甘受不利政策所带来的公司业务受损的局面。至少马云选择的“留得青山在，不怕没柴烧”，只要保住公司的核心业务不受损害，其他的问题都可以事后再弥补。但恰恰是这一点，让投资者们觉得中国市场存在极高的道德风险。

总体而言，笔者认为，此次事件结束后会引起各方的反思，特别是做为政策制定者的政府部门，如何提高政策的透明度，让市场可以有所适从，这才是保持市场健康发展的重中之重。

作者：周宾卿, 互联网知识产权律师，上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

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摘要：

　　笔者与知识产权方面的同行偶然聊起快播这家位于深圳的公司，得知该公司为成百上千的盗版视频网站提供技术支持，甚至目前已经可以通过快播的平台收看到《建党伟业》这样的献礼大片，为何一家和盗版视频网站有着千丝万缕关系的公司至今安然无恙、无人起诉，这样一家看似提供中立在线播放技术的公司又是如何为盗版影片的泛滥推波助澜的，请看本文的以下分解。

关键词：

　　快播　类BT  种子调度　帮助侵权

正文：

　　深圳市快播科技有限公司（以下称快播公司）是一家围绕在线点播系统（VOD）进行技术开发的公司，其产品线包括：快播视频播放器、QVOD资源服务器、网吧管理服务器等软件，这些软件都是基于互联网的视频种子而进行视频在线点播的软件，只不过针对不同类型的用户做出了功能上的区分和强化。

　　先从技术上解释下快播公司的QVOD运行原理：

　　简单来讲，QVOD采用的是类BT的技术手段，就视频文件而言区别仅在于，BT是通过种子将完整的文件下载到本地后进行播放，并在下载的同时进行上传，而QVOD则无须下载完整的文件到本地，而是边下载边播放同时边上传。共同点在于，两者只要参与下载的人数越多，则下载的速度就越快。

　　然而，单纯从法律层面而言，仅提供这种类BT在线视频点播技术并不违法，因为从版权的侵权而言，必须要有主观的侵权故意才能构成，仅开发或提供这一技术并不满足法律上关于侵权的主观要件。

　　解决了在线播放的技术问题后，另一个问题是节目源，即从哪来获得这些分门别类的视频内容，并且还必须确保这些内容存在有效种子能够支持在线播放的连续性，接下来就是问题的关键：

　　从快播公司的QVOD资源服务器中可以发现，几乎所有可以播放的影片其种子的源头都会指向快播公司网站QVOD.com下的二级域名track即track.qvod.com，通过技术方面的朋友了解得知，快播公司采用了所谓的种子调度的方式，将大量的视频种子进行集中并保持其有效性，再加上数量众多的盗版视频网站以在线播放的方式进行接力，以此确保了盗版影片的播放和传播。

　　国际上与此相类似的BT下载中的tracker服务器维护者已经受到了法律的制裁，而与此相类的快播模式，由于架设视频网站的便捷越来越受到盗版视频播放网站的青睐，另一方面，由于快播模式的隐蔽性，而至今尚未受到法律上的牵连。但笔者以为，快播公司的这一模式已经构成侵权无疑：

　　如果快播公司在明知上传视频的种子属于未获授权的盗版影片，依然通过上述的技术手段以维持盗版影片的在线播放，那么，快播公司的行为已经构成了直接侵权。

　　如果快播公司并不明知上述状况，但在相关的版权人通知后，依然放任盗版影片种子传播的，那么其行为已经构成帮助侵权。

　　综上而言，快播公司虽然采用了较为隐蔽的手段，但依然无法完全隐藏其帮助盗版视频传播的细节，甚至从目前笔者调查所知，互联网上绝大多数的中小型盗版视频播放网站大多采用的是快播公司的QVOD技术及软件，快播公司在其网站上自诩为最受用户喜爱的互联网娱乐技术公司，但从目前情况来看，恐怕已成为最受盗版网站喜爱的互联网娱乐技术公司了，而这些盗版网站为了追求更高的点击率和广告收入，无一不将目光紧盯最新最热的影片和剧集而准备下手。

　　反盗版，任重而道远，面对不断升级的技术和层出不穷的表现形式，无疑对我国的司法及相关部门提出了严峻的挑战！

本文作者：周宾卿, 互联网知识产权律师，上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

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摘要：

　　日前，一位卖家的淘宝网店铺被淘宝网莫名降权，被买家搜索到的机率直线下降，导致其店铺销售额从每日八千下降到仅为两千元左右，该卖家致电淘宝网询问原因，淘宝网称该店铺３０日内出现８笔需人工介入的退款纠纷，但并未给出明确的处罚依据。随后，媒体记者致电淘宝网客服，得到的答复是淘宝网有对规则的最终解释权，但仍未出示或告知其处罚卖家的相应依据。笔者作为互联网律师，将就本事件从法律角度作一番分析。

关键词：

　　淘宝网　卖家　处罚　解释权

正文：

　　近日，淘宝网曝出网店被莫名降权处罚，搜索货物时，该店铺在搜索结果中排最后一位，对搜索结果按信用或按价格排序时，该店铺会被系统屏蔽。卖家苦心经营两年的网店从日销售额８０００元直线下降到２０００元，当卖家询问淘宝客服时，被告知由于该店铺３０日内出现８笔需人工介入的退款纠纷，所以给出全店降权的处罚，但当卖家询问处罚的依据时，却被告知无法出示该内部规则。之后，媒体记者就此事采访淘宝网客服时，也被告知不出示该内部规则，且淘宝网具有最终解释权。

　　淘宝网在这个自己创立的电商王国里，俨然立法者、执法者、司法者三位一体，一方面制定游戏规定，另一方面执行游戏规则，同时还做为“法官”来裁判决买家与卖家间的各种纠纷。

　　然而，不受制约的权力向来是危险的，淘宝网这一从网上集市起家的购物网站，随着市场份额的扩大以及淘宝商场、电器城等一系列品牌商家的入驻，淘宝网越来越显示出对个人卖家（淘宝称为集市卖家）服务的缩水以及某种程度上的恣意妄为，而淘宝客服口中所称的规则到底是怎样的规则呢？

　　笔者特意查看了淘宝网的用户协议，与处罚用户有关的内容摘抄如下：

　　“您了解并同意：
　　……淘宝有权对您是否违反上述承诺做出单方认定，并根据单方认定结果适用规则予以处理或终止向您提供服务，且无须征得您的同意或提前通知予您。……
　　d) 对于您在淘宝网上实施的行为，包括您未在淘宝网上实施但已经对淘宝网及其用户产生影响的行为，淘宝有权单方认定您行为的性质及是否构成对本协议和/或规则的违反，并据此作出相应处罚。您应自行保存与您行为有关的全部证据，并应对无法提供充要证据而承担的不利后果。
　　一旦您向淘宝及（或）其关联公司，包括但不限于阿里巴巴、支付宝、阿里金融、阿里云，中国雅虎等作出任何形式的承诺，且相关公司已确认您违反了该承诺，则淘宝有权立即按您的承诺或协议约定的方式对您的账户采取限制措施，包括中止或终止向您提供服务，并公示相关公司确认的您的违约情况。您了解并同意，淘宝无须就相关确认与您核对事实，或另行征得您的同意，且淘宝无须就此限制措施或公示行为向您承担任何的责任。……

　　.您同意，淘宝有权自行全权决定以任何理由不经事先通知的中止、终止向您提供部分或全部淘宝网服务，暂时冻结或永久冻结（注销）您的账户，且无须为此向您或任何第三方承担任何责任。……”

　　简要概括一下淘宝网针对用户的处罚的特点：

　　１、淘宝有权单方认定是否违规；

    2、淘宝有权按照其单方的认定进行各种处罚；

　　３、有关的违规认定和处罚无须通知用户或出示任何证据和依据

　　４、淘宝如果处罚了用户还无须承担任何法律责任。

　　５、在协议的最后还不忘写上由杭州西湖区法院管辖。

　　这的确是一份很“霸气外露”的用户协议，甚至比非议较多的网游用户协议更甚，行政机关作出行政处罚尚须送达书面的行政处罚决定书，上面载明违法行为、处罚依据以及处罚结果，而做为一家商务网站居然完全采取暗箱操作的手法任意处罚用户，莫不是淘宝网以为自己可以凌驾于法律之上，从而可以对用户任意宰割和欺凌，这难道就是马云所称的商业文明？！

　　事实上，如果淘宝网真的在缺乏证据的情况下，对卖家用户实施处罚或限制用户获得应有的服务，那么这种行为只能被定义为违约，那些剥夺用户权利的单方格式条款当然无效。另外，如果这种行为已经造成了用户的损失，用户还将可以通过侵权诉讼的方式将淘宝网告上法庭，并且起诉地可以绕开杭州西湖区法院这一淘宝网的主场。

　　就上述案件而言，淘宝网针对卖家的行为已经构成了违约和侵权的竞合，卖家可以择一行使，当然，笔者认为从侵权角度切入将会更为有利，从侵权构成要件角度而言：

　　１、淘宝网限制用户的正常使用和销售属于违法行为；

　　２、淘宝网在实施这一行为时主观具有故意；

　　３、客观上已经导致了用户销量下降、经济受损这一结果的发生；

　　４、限制行为与销量下降之间存在因果关系。

　　遭受不公待遇的网店卖家有权就所受到的服务受限、经济受损这一结果，向法院提起合同之诉或侵权之诉，要求淘宝网恢复原有功能以及赔偿损失。

　　淘宝网，曾经成就了很多人的创业梦想，然而，现在却慢慢变成集市卖家的梦魇，收费的项目越来越多，而处罚却越来越随意和频繁。淘宝网将“法不可知，则威不可测”这句话用到了极致，用户永远要为那从未见过的所谓规则而胆战心惊，不敢越雷池半步，甚至那雷池的边缘在哪也无人知晓。是时候让马云的淘宝知道内部规则你们可以任意解释，但法律不是可以任人解释的，尊重、守法、诚信才是最重要的商业文明，这一点需要有人去教会马云和淘宝……

本文作者：周宾卿, 互联网知识产权律师，上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

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